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归档日期:06-12       文本归类:反径行权      文章编辑:爱尚语录

  【摘要】 在未经行政审批的矿业权转让合同效力裁判上,存在多种类型的裁判实践。当前存在确认“合同报批义务有效、其他部分未生效”、“合同有效”两种演进路线。其中确认“合同报批义务有效、其他部分未生效”更贴合裁判实践演进的理论脉络,更有利于确保当下裁判的统一和权威性,也更贴合我国矿业经济的本质内涵与复杂的发展前景,是一条稳健的改良路径,为立法论层面的应然选择。在解释论层面,亦应参考其他行政审批合同领域的实践成果,厘清矿业权转让合同报批义务的法律适用逻辑,并在尽可能尊重当事人意思自治的前提下,完善违反报批义务的救济制度。

  矿业权转让是指已经取得探矿权和采矿权的主体在符合一定条件之后,将上述两种权利转移给其他的矿业权人的行为,属于矿业权的再次流转,并由此形成了矿业权的二级市场。矿业权转让发生在一般的民事主体之间,交易双方均是公民、企业及其他社会组织,不包括矿业主管部门。在二级市场中,矿业主管部门仅以市场管理者的身份对矿业权人进行资质审查并对交易活动进行监督管理,其中至为重要的一环即为矿业权转让合同审查批准。须经而未经行政审批的合同效力认定是民事诉讼的裁判疑难领域。目前相关的学术讨论非常有启发性,一些研究以“行政审批生效合同制度”[1]为主题,研究了行政审批生效合同制度的缘由、其本身可能的意义,并涉及了更广泛的行政审批生效合同制度的存废安排、相关合同报批义务界定、未经行政审批的合同约束力等问题[2]。但讨论也存在不足,需要继续深入研究。

  本文从未经审批的矿业权转让合同切入,以相关裁判实践为分析主线,尝试弥补部分不足。关于选取该分析主线的考虑,主要是裁判实践不仅具有可供分析的演变规律,也具有继续演变的生命力,更重要的是这种生命力提供了一个理论界与实务界协同前进的契机。一方面,裁判不能脱离现行立法任意演变,对裁判的一致性要求使同种案件的裁判实践可以大体展现出可供分析的演变规律;另一方面,裁判实践在现行立法不够明晰、亟待解释完善的背景下,可以在曲折起伏的现实中展现出微观差异,这种微观差异展现出裁判实践的可能演进方向,即使某种微观差异被实在法否定——法院判决被上级法院判决推翻、裁定再审——并不影响学理层面对这种微观差异的探讨,展现实践演变面临的矛盾与纠结。进一步,理论界面对实践演变的岔路口,或许不应该在远处埋首思辨,而应该关注、理解并分析实践的发展,从中不断完善理论观点,使理论具有更适恰的实践指引作用。为便于本文所指问题展开,均假定所探讨的矿业权转让合同唯一的效力瑕疵为未经批准。

  对矿业权转让合同行政审批的法律依据来自《矿产资源法》和《矿业权出让转让管理暂行规定》(国土资发〔2000〕309号,下文径称文号)[3],对未经行政审批的矿业权转让合同效力认定的裁判实践,先后演变出合同无效说、合同有效说、合同成立未生效说、合同部分生效部分未生效说四大类共五种裁判实践类型。

  1.根据《探矿权采矿权转让管理办法》(国发〔1998〕第242号,下文径称文号)第10条第3款规定:“准予转让的,转让合同自批准之日起生效。”《合同法》44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”据此,认为未办理批准手续的矿业权转让合同无效。该观点是我国过去曾广泛传播的“合同违法=合同无效”简单化观念在矿业权合同纠纷中的体现。{1}

  2.认为国发〔1998〕第242号第10条第3款规定属于效力强制性规定,未经行政审批的矿业权转让合同违反行政法规效力强制性规定。根据《合同法》44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”的规定,《合同法》52条第5款“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定,故合同无效。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕第5号,下文径称文号)第14条颁布生效实施,即在明确效力强制性规定和管理强制性规定以前,较为典型的如2007年昆明市大友酒店有限责任公司与安宁市辰阳经贸有限公司自然资源使用权纠纷案[4]的一审法院、最高院公报案例2009年陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会釆矿权转让合同纠纷案[5]的再审法院使用过“合同无效说”。

  该观点支持者依据《物权法》123条,结合国土资发〔2000〕第309号第3条规定将矿业权的法律属性界定为不动产用益物权,进而于《物权法》15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”《物权法》15条强调的是“法律”,没有包括“行政法规”,国务院国发〔1998〕第242号不是法律,而是行政法规,因此不能以未经审批为由认定转让合同无效。按照新法优于旧法、特别法优于一般法的法律适用规则,在界定采矿权转让合同效力方面,《物权法》的适用应优先于《合同法》,同时《物权法》也是国发〔1998〕第242号的上位法,故依据《物权法》的规定,未经行政审批的矿业权转让合同有效。如在2011年仝进荣诉李跃进采矿权纠纷案[6]一审法院,以及最高院典型案例2015年陈付全与确山县团山矿业开发有限公司采矿权转让合同纠纷案[7]一审法院采取了“合同有效说”。

  支持“合同未生效说”观点的理由是:第一,认为国发〔1998〕第242号第10条第3款的规定不属于效力性强制性规定,违反该项规定的合同并不当然无效。未经行政审批的矿业权转让合同处于成立但未生效的状态。第二,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(法释〔1999〕第19号,下文径称文号)第9条的规定“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效”,若在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,应当判定合同未生效。“合同未生效说”曾是我国比较通行的同类型案件的裁判方法。

  2008年云南晟贝矿业有限公司与云南珞玮矿业开发有限公司转让合同纠纷上诉案[8]、2014年丁正明等诉贵州省三都县永发矿业有限公司等探矿权转让合同纠纷案[9]主审法院,以及2010年乌鲁木齐牙克亚富民园艺有限公司与哈密金祥矿业有限责任公司采矿权纠纷再审案[10]、最高院公报案例2011年陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会釆矿权转让合同纠纷案[11]主审的最高院均采取了“合同未生效说”。

  该观点相对新颖,在第三种学说的基础上,结合报批义务合同条款具有相对独立性的理论,认为矿业权转让合同中“关于约定转让报批义务的条款”具有相对于合同中涉及“是否具备转让或受让矿业权的条件、资质、转让价款、交付方式等需要相关行政主管部门批准的条款”具有独立性。前者无需报请相关行政机关批准,故前者在合同成立时已经生效。2009年河南汇达矿业有限公司与镇平县万泰矿业有限公司其他合同纠纷案[12]、最高院典型案例2015年“陈付全与确山县团山矿业开发有限公司采矿权转让合同纠纷上诉案”[13]二审法院已经尝试采用了“合同部分有效、部分未生效说”。

  回溯持各类观点的裁判实践,可见我国法律共同体对这个问题的认识分歧和疑惑。首先,仅论最高院公报案例2011年陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会釆矿权转让合同纠纷案,此案历经四审,依次采用了“有效说”、“无效说”、“无效说”、“未生效说”,可见此类案件在最高院推出典型案例前裁判之疑难。其次,最高院典型案例2015年“陈付全与确山县团山矿业开发有限公司采矿权转让合同纠纷上诉案”对部分有效说进行明确,但主审法院适用的法条却是法释〔2009〕第5号第8条,这条解释指向的是《合同法》42条第3款:“当事人在订立合同过程中有其他违背诚实信用原则的行为,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”这是对缔约过失责任的规定,{2}既然合同报批条款有效何以适用本条?可见裁判实践路径仍在“未生效说”、“部分有效说”间动摇。再次,随着《物权法》步入裁判实践以及学界对行政审批合同效力的研究深入,“有效说”也成为一种潜在的裁判实践可能。因此,有必要比照实践分析问题,总结出符合实践演变规律的裁判路径。

  1.关于合同无效说的第一类观点。我国过去较长一段时间由于私法精神缺位,公法的强制性规定涌入私法领域并直接影响对私法行为的效力评价,在全部合同纠纷类型的司法审判实践中合同无效率曾一度达到40%-50%,{3}约占经济合同总量的10%-15%。{4}这种观点武断地追求合同法定性,未能妥善处理合同自由与限制间的辩证关系,不合理地加重了市场运行成本和交易风险,已经不适应我国社会主义市场经济发展,也不符合现行法律规范,早已受到了学界的深刻批判,{5}实务界亦已摒弃了这种观点。{6}

  2.关于合同无效说的第二类观点。该观点与“合同成立未生效说”的第一点理由形成竞争性争议,其根源是目前我国对效力性强制规定的认定没有语用逻辑一贯的法律表述。{7}法学界、司法实务界对《合同法》52条第5款与行政审批生效合同制度的解释与适用上曾存在的争议与疑惑,{8}牵出了对违法合同效力进行利益权衡及法治伦理选择的讨论,{9}而根据域外经验,违法合同效力论会是个日久弥新的研究课题。{10}回到作为行政法规的国发〔1998〕第242号第10条第3款,经法释〔1999〕第19号第9条和最高院就类似问题的深入阐释,{11}事实上已经明确了法律、行政法规中关于合同需经批准的规定不作为合同的一般生效要件,国发〔1998〕第242号第10条第3款不属于效力强制性规定,这个问题因此失去了讨论的空间。但对矿业权流转的规制是否蕴含、蕴含了怎样的公法干预与私法自治利益权衡及法治伦理,依然有进一步研究、解释的前景。

  对于合同有效说的观点,其立论的理论基础是契约自由原则,尤其是契约形式自由原则,{12}并兼以区分原则,{13}主张从立法上解除行政审批与合同效力的绑定。其立论的实践基础是《物权法》15条排斥了行政法规对合同效力的规制作用[14]。

  从合同有效说出发,合同以意思表示为效力之源,在不违反法律强制性规定的前提下,当事人意思表示的内容即具有法律上的效力。并且按照区分原则,债权合同的法律效力在于设定债务人必须履行的债务和债权人依法享有的以请求权为核心权能的债权,而不直接引发物权转移的法律效果,其法律效力与物权变动的实际状态无涉。回到未经行政审批的矿业权转让合同纠纷裁判上,矿业权在当下作为一种物权,司法机关可以直接适用《物权法》15条,通过评价当事人意思表达就可以直接得出矿业权转让合同有效或无效的裁判结论,而不会出现“因未经行政审批而未生效矿业权转让合同”这一似是而非的状态。“合同有效说”认为,认可未经行政审批的矿业权转让合同有效并不影响公权力对矿产资源的实际规管,只需矿业权转让行政审批监管由过去的合同生效阶段转移到合同实际履行阶段即可,呼吁立法上对矿业权转让审批制度做出相应修改。{13}33

  “合同有效说”的观点持有者认为其在裁判方法上有三个方面的积极价值:第一,明确合同有效或无效,规避了为证成未生效合同中一方当事人的报批义务的迂回繁琐;第二,积极适用《物权法》,使公法干预符合比例原则,提高了私法意思自治的地位;第三,明确合同的效力状态,精简行政环节,降低市场经济活动的不确定性,降低制度成本。{13}35

  虽然“合同有效说”在裁判中将矿业权转让行政审批与矿业权转让合同效力分划隔绝,具备一定的理论和现实依据,且有一定的应用价值,但合同有效说依然存在缺陷,探讨如下。

  首先,在立论理论基础层面,合同有效说把矿业权流转合同局限在私法视角中,低估了现行公法干预矿业权流转合同的能力、动机和价值。从全局视角观察,矿产业资源配置的基本方式并不是本质的市场经济,{14}矿业的发展战略不止“市场化”一条教条式的单行道,我国矿产业有通畅的计划经济介入管道,因而矿业权转让也不是本质的私法规制领域,如现行部门规章《稀土指令性生产计划管理暂行办法》(工信部原〔2012〕第285号)以及规范性文件《国土资源部关于规范稀土矿钨矿探矿权采矿权审批管理的通知》(国土资规〔2015〕第9号)。由于我国任何矿种在现行狭义法律层面是同质的,而且任何矿产资源都会经历从“丰富”到“耗竭”的既定过程,基于这两个现实,我国矿产行政主管部门有能力且有动机进行行政决策,并通过立法使任何矿种部分或全部停止市场流转,甚至重新进入指令调控。契约自由原则发轫于古罗马,在西方世界漫长的历史长河中几经波折,保障着市场经济中公民自由交换商品的权利,固然在很大程度上值得肯定。{12}21然而诚如马克思所言,“权利永远不能超出社会的经济结构及由经济结构所制约的社会文化发展”。在国家根据经济结构做出既定的法政策选择前提下,矿业权在现行法秩序框架内已然不能在公民间自由交换。在规范分析层面做出锐化矿业权流转的私法色彩的价值判断,以契约自由原则发论,转而拥抱物权区分原则,指出一种无关实际商品交换、违反公民一般交易观念{15}的自由——契约自由下商品交换可以不自由,商品交换合同却非自由不可——这种背离契约自由内涵的空洞展开,利用物权区分原则作为契约自由原则“匍匐前进”的逻辑掩体,不仅使契约自由的社会功能不彰,还使疑惑和争议不必要地超越了法学研究领域。

  其次,“合同有效说”偏重强调矿业权转让的物权转让本质,由此强调应该使公权力退出对债权的干预以符合比例原则,低估了矿业权转让相对其他物权转让的异质性,矿业权转让有不同于其他物权转让的公共利益属性。{16}面对矿业权转让的公共利益属性,合同有效说倾向于用比例原则加以有限的肯定,肯定矿业权转让当然含有公共利益属性但不讨论其所含公共利益的异质性,最终证成不应该让“未经行政审批”阻却矿业权转让合同生效。比例原则指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响在尽可能小的范围和限度内,保持二者处于适度的比例。依目前的计量法学技术,比例原则所指的“范围”、“限度”、“比例”极难定量分析,{17}考察比例原则对具体对象的应用,仅能对考察对象进行定性的价值分析。

  “合同有效说”对矿业权转让合同所含的公共利益的“质”未加拆解,肯定了“同质”的部分却忽略了“异质”的部分。在“异质”的具体层面,矿业权转让合同直接对应的实体经济是矿业(采掘业),是世界上唯一攫取不可再生的自然资源的重工业[15],在经济学维度寄寓了特别的外部性[16]和区域经济[17]疑难问题。在产业转型和资源保护形势日益紧迫,以及环境资源保护法治建设积极开展的背景下,面对这个如此特异的产业在法学和裁判实践领域的投影,我们有必要先厘清矿业权转让行为所含公共利益的异质性,再谨慎地基于比例原则评估对其应有的行政规管程度。在“异质”的抽象层面,若忽视事物的“异质”部分径行援引比例原则证成,推而广之,则一切公法规制都应该基于比例原则不影响任何物权转让合同的有效性。这样的诠释和证成路径不仅对行政审批生效合同制度问题粗放对待,还把比例原则推到众多效力强制性规定的对立面——只要是意思表示真实的合同即有效——这种放任会对当前我国民法体系整体结构造成不必要的冲击。

  再次,“合同有效说”积极适用《物权法》,存在国发〔1998〕第242号第10条第3款被《物权法》15条排除的行政法规转而被《合同法》44条第2款引致的法律适用路径,且该路径拥有相当的解释论合理性。{18}“合同有效说”基于《物权法》15条这一现行法律进行诠释,如此看来则应当然排除国发〔1998〕第242号第10条第3款的适用。但《合同法》44条第2款属于《物权法》15条“法律另有规定除外”中的“法律”,故依然可以根据《物权法》15条适用《合同法》44条第2款,根据《合同法》44条适用国发〔1998〕第242号第10条第3款,国发〔1998〕第242号被《物权法》15条间接适用。因此,在当前裁判实践中,即使积极适用《物权法》15条,“合同有效说”立论的实践基础也并不可靠。

  此外,反观“合同有效说”所言三方面的积极价值,本文认为同样存在诸多可商榷之处。即明确合同有效或无效,规避了为证成未生效合同中一方当事人的报批义务的迂回繁琐;积极适用《物权法》,符合比例原则,提高了私法自治、意思自治的地位;明确合同的效力状态,降低市场经济活动的不确定性与制度成本。针对这三方面的积极价值探讨如下。

  首先,就“合同有效说可以明确合同有效或无效,规避了为证成未生效合同中一方当事人的报批义务的迂回繁琐”的积极价值而言,要实现这种价值,并不必然采纳合同有效说,通过完善后文即将论及的两种裁判方法可以获得同样的便利。而且将针对合同的审批转为针对具体权利事项的履行,其本身没有明显的化繁为简作用,若审批通过自然皆大欢喜,若审批不通过,则合同当事人会面临违约责任承担的问题,容易引起民事纠纷,特别在因基于行政裁量而不通过的情况下,被告可能以不可抗力抗辩,而我国目前对此的相关理论研究比较薄弱,实践标准也相当模糊,{19}不啻“迂回繁琐”,若原告诉合同继续履行,诉请被告达到行政裁量通过的标准使合同审批通过,相关理论研究更空虚,裁判实践更是大为复杂,繁琐更甚。

  其次,就“合同有效说积极适用《物权法》,符合比例原则,提高了私法自治的地位”的积极价值而言,通过对合同有效说立论基础的分析可见,合同有效说实现的仅是《物权法》在法律文本层面的形式弥合,这是以锐化矿业权转让私权利色彩,钝化公权力色彩,强调矿业权转让所含公共利益的同质性,模糊异质性为代价的,这造成了法律文本背后法治精神的错位,从长远来看不利于矿业权流转的法治建设。如果实践路径真的在矿业所含公共利益未辨明的情况下从“合同未生效说”跃为“合同有效说”,可预见的法制建设障碍是:一旦在实践层面出现将国发〔1998〕第242号第10条第3款升格为狭义法律的立法需求,围绕合同有效说进行的裁判实践和理论诠释将成为立法论上的双重障碍。

  再次,就“合同有效说可以明确合同的效力状态,精简行政环节,降低市场经济活动的不确定性,降低制度成本”的积极价值而言,本文认为有点偏颇。第一,目前国土资源部已经采取了合同审批与变更登记同时提交申请、一同批复的办理流程,行政环节已经被精简;第二,“合同有效说”虽消除了合同生效的不确定,却新添了合同履行的不确定,在交易过程中,不管将行政审批置于哪个交易环节,其作为政策风险因素的本质不会改变,政策风险可能阻滞企业对矿业权的投资,进而长期阻滞矿业市场正常运行,{20}行政审批从合同生效阶段后置为合同履行阶段,等于增加了合同当事人在政策风险消除前的义务负担,使其承受更高、更持久的政策风险,有碍市场经济活动;第三,行政审批合同制度取消会在无意中释放出一个行政审批权能弱化的信号,既然合同不经审批即有效,可能激励矿业权转让双方合谋投机,滥用意思自治原则签订“阴阳合同”[18],或拖延报批期待“上车补票”,这种行为形成风气后,将加重矿业权监察执法的负担,提高制度执行成本。因此在当下看来,“合同有效说”是个前景迷茫的选择,对制度成本有损有益,似不宜过快地下明确的结论。

  “合同未生效说”曾是在过去较近一段时间成为裁判类似问题的既定选择,{21}表现出对矿业权流转中私法自治精神的有限宽缓,但该学说的立论基础存在较大问题。“合同未生效说”将矿业权变动因未经行政审批而未发生的原因锁定为矿业权转让合同的“未生效”,但对“未生效合同”的争议始终不断,虽然在立论的理论基础上,学界多认可“未生效”这一合同效力类型,也认可未生效合同可以产生合同拘束力的观点,但在立论的实践基础上,在裁判中确定了合同未生效这一法律事实后,报批义务的地位、承担法律责任的性质及路径却存在争论。{22}{2}14虽然最高人民法院在法释〔2009〕第5号第8条中明确:依照法律、行政法规的规定经批准或登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于《合同法》42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。这一解释使“合同未生效说”拥有了立论的实践基础,使各级人民法院在处理类似案件时获得了确定的凭依,这是其进步的方面。但是,这一解释也使“合同未生效说”立论的理论基础踏空。

  首先,在理论上界定未生效合同、确认未生效合同的拘束力,都是以维护市场安定、尽量促成合同有效为学理根源的,而司法解释将请求权基础判定为缔约过失责任,即认为未经行政审批合同的所有部分均未生效,这不仅抹去了合同当事人通过约定报批义务以及报批救济条款使自己得到更全面有力的救济保障的努力,反而扩大了有违背诚实信用原则动机的一方的主动权,使其可以通过利益权衡选择无视报批条款,甚至怀有侥幸的主动提起诉讼主张合同未生效,请求恢复原状。保障诚实信用原则的司法解释可能被不诚实信用的当事人利用,恐有探讨完善的必要。

  其次,缔约过失责任源自对先合同义务的违反,{23}先合同义务是基于诚信原则而产生的附随义务,合同当事人约定报批义务是与矿业权转让合同“主条款”紧密结合而存在的合同义务[19],无行政报批则无矿业权合法转让,并非先合同义务所指的基于诚信原则的附随义务。将已生效的报批义务[20]从合同义务中剥离出来,纳入缔约过失责任下的先合同义务,回避了合同成立、合同生效与法定生效要件的关系问题,{24}扰乱了法律体系的安定。

  “合同部分有效、部分未生效说”以“合同未生效说”为基础,批判地吸收了“合同有效说”,拥有更完备的立论基础,相关裁判实践也开始得到最高院的肯定,具备改良意义上的演进价值。

  在立论理论基础上,“合同部分有效、部分未生效说”的中心论点为报批义务条款不需要、也不可能经批准才生效,报批义务条款在合同成立时生效。{21}165从“不需要”的角度看,矿业权转让行政审批作为手段,其目的是规管矿业权转让秩序,而不是规管行政报批、审批秩序,矿业行政主管部门对矿业权转让合同进行审批时,没有必要审查已经报批上来的合同的报批条款,因为该条款已经被合同当事人履行了,矿业行政主管部门只能“被动”接受合同当事人履行报批义务的行为,可见行政报批义务条款是一个完全的私法行为。从“不可能”的角度看,如果认为未经批准,合同中的报批义务条款也未生效,那么就会陷入解释学悖论:报批义务的存在旨在启动行政审批而使合同生效,如果认为报批义务须待行政审批后才能生效,则报批义务与报批互为前提,合同中的报批义务条款就失去了作为合同条款的意义,无异于否认报批义务的存在,使合同当事人订立该条款的目的无法实现。德国民法学权威学者弗卢梅对此的观点具有代表性:“……合同当事人有关促成批准的义务却并不系于须批准始生效的约定。此类义务可独立地约定,它也理所当然地因须批准合同之缔结而生成,该合同就此等义务来说早在那些须批准的约定受到批准之前就生效了。故而在须批准的合同之上当事人有此义务,不得阻碍批准或致其延误;当一方的配合为促成批准所必需时,对方取得有关必要协作的履行请求权。”[21]

  在立论的实践基础上,由于矿业权流转裁判领域相关司法解释的缺乏,“合同部分有效部分未生效说”的文本依据不足,但在某些类似的合同纠纷领域已经出现了这种司法解释方法,弗氏的观点得到国内司法实践一定的认可。如《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释〔2010〕第9号,下文径称文号)第1条第2款规定:

  “前款所述合同因未经批准而被认定未生效的,不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”在法释〔2010〕第9号第6条中,为裁判此类纠纷采取了两次诉讼的构造模式:第一次诉讼请求实际履行报批义务,第二次诉讼请求解除合同并赔偿损失。根据最高人民法院的深入阐释,此处赔偿的是履行利益损失,其责任为违约责任。{11}33-34合同中行政报批义务条款效力的相对独立性已经开始在实务界和理论界得到认可,{22}149{21}166-167{8}112-113具体到矿业权转让合同纠纷裁判领域,“合同部分有效、部分未生效说”完善了“合同未生效说”的主要理论不足,也具备相当高的实践参考价值。

  综上所述,在法学界和司法实务界,未经行政审批的矿业权转让合同纠纷有四大类共五种裁判方法可供选择,除去已经过时的,各自均有一定的理论或实践基础,但相互间也存在一定冲突,需进一步理论探讨和完善实践依据,下文着重围绕“合同部分有效、部分未生效说”进行探讨。

  “合同无效说”、“合同未生效说”、“合同部分有效、部分未生效说”形成了一条连贯的发展脉络,是我国在相关案件中裁判实践的稳健改良,即在肯定我国固有的行政审批对矿业权转让合同效力影响的基础上,逐步融入矿业权转让合同规制的私法色彩,渐进增加当事人意思自治的领域。顺着这一脉络,裁判方法的理论基础得到补强,裁判的可行性和运行效率得到提高,矿业权交易的安定性得到提高。虽然在这一脉络内部曾有矛盾,即强制性规定国发〔1998〕第242号第10条第3款是否为效力强制性规定,但矛盾已经被法释〔1999〕第19号第9条和最高院就类似问题的深入阐释辨明化解,对脉络的递进关系不构成结构性的影响。此外,这个曾经的矛盾本身反映了法律共同体对矿业权法律属性、矿业权转让所含公共利益的审慎思考,这种态度对我国自然资源产权的理论深入和制度建设{25}是有益的。

  另外,“合同部分有效、部分未生效说”对未来10年至20年内矿业市场可能发生的深刻形势变化{26}具备较强的动态适应性,在司法解释和后续立法方面存在较大延展空间:既可以随着矿产资源形势变化以及《矿产资源法》的修订,将国发〔1998〕第242号第10条第3款升格为法律,以在必要时强化国家对矿业的干预;也可以随着政府既定的简政放权步伐,将国发〔1998〕第242号第10条第3款的规制放宽或放弃,推进矿业市场化。“合同部分有效、部分未生效说”与“合同有效说”之间存在理论架构的结构性矛盾。“合同有效说”结合《物权法》,纯粹地把私法规制作为矿业权转让合同规制的大背景,否定了行政审批对矿业权转让合同效力的影响,与既有的矿业权转让合同效力纠纷裁判方法产生割裂。一方面,从私权优位主义理论{27}出发,“合同有效说”目前没有证实公权力在矿业权转让合同效力问题上存在失调和异化,践踏并漠视合同当事人私权利,更没有证实将公权力的介入时机转为合同履行阶段,其所主张的失调和异化就会被消解或抑制。从具体行政审批的内容上看,行政审批矿业权转让合同是出于维护公共利益的考虑,并不意欲干涉合同当事人双方之间正当的权利义务的意思表示,无论矿业权的法律属性演化到何种程度,基于意思自治突破这一公法强制性规范的边界似无必要。另一方面,从矿业权裁判实践演变的角度,在中国特色社会主义市场经济的法治土壤下,我国矿业权这种裁判方法的割裂是否必要以及可行,值得探讨。现有的“合同有效说”并没有进一步厘清、证实自身的价值,也没有提出与自身理论配套的行政、司法规管机制。因此不管是从法的反形式维度(实质性、目的实现性),还是从法的形式维度(安定性、预测可能性),“合同有效说”都不具备演进条件。

  基于“合同部分有效、部分未生效说”的裁判实践,进入司法裁判阶段的未经行政审批的矿业权转让合同效力认定纠纷,查明合同效力认定纠纷系未经行政审批后,应当认定合同矿业权转让条款未生效,认定矿业权转让报批义务经合同成立即生效,未履行报批义务条款的一方负有违约责任。但依然存在几点立法论问题,阐述如下。

  第一,对明确约定了报批义务条款、因未经行政审批而导致合同未生效的、合同的法定生效条件在客观上仍有成就可能的矿业权转让合同。可依相对人请求为基础,根据矿业权转让报批权利义务相对于矿业权转让权利义务的相对独立性,适用《合同法》44条第2款,裁判报批义务条款及因该报批义务而设定相关条款有效,进而适用《合同法》110条,裁判当事人按照报批义务条款继续履行合同。

  当前制度进路问题在于虽然同属合同审批制,但矿业权转让合同纠纷领域缺乏与外商投资纠纷领域法释〔2010〕第9号精神相符的司法解释,单纯依靠法官个案说理影响裁判的统一性,亟待最高人民法院通过司法解释进行完善。

  第二,对没有明确约定报批义务条款、因未经行政审批而导致合同未生效的、合同的法定生效条件在客观上仍有成就可能的矿业权转让合同,若合同生效并履行有利于实现信赖保护、缔约自由保护、符合当事人意思并维持企业运营稳定的,可以适用法释〔2009〕第5号第8条,即可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决自己办理有关手续以补正合同。

  但法释〔2009〕第5号第8条中“自己办理有关手续”存在实践困难:矿业权转让行政审批需要转让方、受让方提供各自资料,行政审批中转让方、受让方各自的自愿参与缺一不可,行政主管部门亦无义务变通审批流程,如果对方报批义务人坚决不配合报批,“自己办理有关手续”难以实现,这个问题亟待研究,值得探讨。{28}

  无论是根据约定义务判决报批义务人履行报批条款,还是根据法定义务判决原告“自己办理有关手续”,是否有强制执行性,也存在争论。{22}当下看来,合同效力的补正方面积累了诸多疑难,意味着判决继续履行报批义务很可能落空,“合同部分有效、部分未生效说”的救济路线更多是在对方当事人拒不履行判决时,转向对无法生效合同的救济。

  对明确约定了报批义务条款及相关违约责任条款的、因未经行政审批而导致未生效的合同,则该违约责任条款不因批准而生效,其是否生效,适用合同生效的一般规则,即《合同法》44条第1款。不履行报批义务的过错方承担违约赔偿金或其他财产利益赔偿责任。

  对没有明确约定报批义务相关违约责任条款、因未经行政审批而导致未生效的,合同的法定生效条件在客观上没有成就可能(如合同当事人失去资质、政府停止审批、无过错方表明意愿)的合同,则适用法释〔2009〕第5号第8条,合同中没有履行报批义务的一方应当负损害赔偿责任。

  既然过错方拒不配合报批属“其他违背诚实信用原则的行为”,则赔偿责任的性质是基于违反法定义务的缔约过失赔偿。参与法释〔2009〕第5号第8条起草的法官明确指出,所指“实际损失”包括缔约支出,由于对方违反前契约义务而受的损失,以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失。{2}14其赔偿范围有与《侵权责任法》既有的“完全赔偿原则”{29}呼应的态势,有学者直接提出缔约过失责任应该被侵权责任吸收。{30}回归到未经审批的矿业权转让合同上,虽然缔约过失行为的内容及于不履行报批义务,看似机会损失仅限于“合同报批(但是否批准未知)”这项难以衡量的非财产性利益,但从机会损失的现实性角度看,过错方意欲损害的不是“合同报批”本身,而是报批义务在适当履行以后实现的矿业权转让合同的履行及其带来的矿业权实际转移,除非过错方能够证明即使履行报批义务,合同也不会得到批准。质言之,过错方之所以做出不配合报批的缔约过失行为,往往正是基于“若配合报批,则行政审批会通过,以致矿业权转让义务履行”的现实性预期,这种违法预期收益应该被剥夺。本文认为,应考虑以司法解释或典型案例的形式进一步明确不履行矿业权转让合同报批义务的缔约过失责任赔偿范畴,以期为无过错方提供更为妥善的救济。

  “法以时而定,令各顺其宜”,[22]裁判实践的调整需要充分的理论基础和实践路径。在未经行政审批的矿业权转让合同效力认定裁判中,“合同无效说”早已不适应当前形势;曾普遍采纳的“合同未生效说”不断受到理论与实践的双重挑战;“合同有效说”是一条与既有裁判实践演变方向迥异,遥远迷茫的进路;“合同部分有效、部分未生效说”是顺应裁判实践演变脉络,与理论和实践立场的磨合良好的清晰改良路线。应以延续既有裁判实践发展脉络,考虑逐渐接纳“合同部分有效、部分未生效说”为宜。

  【注释】 基金项目:最高人民法院审判理论研究课题(2015SPYB10)“矿业权纠纷案件的裁判方法及裁判规则”

  作者简介:秦鹏(1962—),男,山东高青人,重庆大学法学院教授、博士生导师;祝睿(1991—),四川夹江人,重庆大学法学院博士研究生,重庆大学西部环境资源法制建设研究中心助理研究员。

  [1]“行政审批生效合同制度”指规定了特定类型的合同需经行政审批方能生效的法律规范的集合,如技术进出口合同、外商投资企业设立变更等过程中订立的合同、对外合作开采石油资源订立的合同、划拨土地使用权转让合同、农村土地承包经营权转让合同、矿业权转让合同等。

  [2]关于行政审批生效合同制度的缘由、其本身可能的意义可参见蔡立东:《行政审批与权利转让合同的效力》,《中国法学》2013年第1期,第61页;吴光荣:《行政审批对合同效力的影响:理论与实践》,《法学家》2013年第1期,第98页;王克稳:《我国行政审批制度的改革及其法律规制》,《法学研究》2014年第2期,第3页。关于行政审批生效合同制度的存废安排、相关合同报批义务界定、未经行政审批的合同约束力可参见王克稳:《行政审批的分类改革与替代性制度》,《中国法学》2015年第2期,第5页;贾辰君:《行政审批生效合同制度之存废及其过渡性安排研究》,《同济大学学报(社会科学版)》2015年第3期,第107页。

  [3]《中华人民共和国矿产资源法》第3条第4款规定:“从事矿产资源勘查和开采的,必须符合规定的资质条件。”第6条第1款第1项规定:“除按下列规定可以转让外,探矿权、采矿权不得转让:(一)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业,有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后,经依法批准,可以将探矿权转让他人。”第3款规定:“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。”《矿业权出让转让管理暂行规定》(国土资发〔2000〕309号)第46条规定:“矿业权转让的当事人须依法签订矿业权转让合同。依转让方式的不同,转让合同可以是出售转让合同,合资转让合同或合作转让合同。转让申请被批准之日起,转让合同生效。

  [4]参见云南省昆明市西山区人民法院(2007)西法民初字第868号判决书。

  [6]参见陕西省淳化县人民法院(2010)淳民初字第000326号判决书。

  [9]参见贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2014)黔东民终字第296号判决书,以及贵州省高级人民法院(2014)黔高民申字第492号裁定书。

  [10]参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2010)新审一民提字第88号判决书。

  [12]参见河南省郑州市中级人民法院(2009)郑民四终字第324号判决书,以及河南省高级人民法院(2009)豫法民申字第3124号裁定书。

  [13]参见河南省驻马店市中级人民法院(2015)驻民二终字第68号判决书。

  [14]比较的典型意见可参见陕西省淳化县人民法院(2010)淳民初字第326号民事判决书、河南省确山县人民法院(2014)确民初字第1170号民事判决书。

  [15]在我国的产业结构体系中,矿业(采掘业)是一个独立的门类,为第二产业B类,与制造业C类、水电气业D类、建筑业E类一并组成第二产业。参见国家统计局:《2011国民经济行业分类注释》,中国统计出版社2011年版。

  [16]矿业带来的复杂的外部性问题可参见胡锡琴、曹羽茂、曾海:《外部性对我国矿产资源开发的影响及对策分析》,《经济体制改革》2013年第6期,第166页;龙如银:《资源外部性与矿业城市补偿机制探讨》,《中国软科学》2005年第3期,第150页;陈军、成金华:《中国矿产资源开发利用的环境影响》,《中国人口•资源与环境》2015年第3期,第111页。

  [17]如“资源诅咒”就是区域经济学围绕矿业公共利益的异质性讨论的典型主题,可参见孙永平、叶初升:《自然资源丰裕与产业结构扭曲:影响机制与多维测度》,《南京社会科学》2012年第6期,第1页;姚予龙、周洪、谷树忠:《中国资源诅咒的区域差异及其驱动力剖析》,《资源科学》2011年第1期,第18页。

  [18]“阴阳合同”不是法学概念,指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同,一份对内,一份对外,其中对外的一份并不是双方真实意思表示,而是以逃避国家税收等为目的;对内的一份则是双方真实意思表示,可以是书面或口头。法院裁判“阴阳合同”时可灵活适用《合同法》第55条第2款“双方恶意串通,侵害国家利益”,依法剥夺当事人的违法收益,这点在法律共同体内应无争议。但在实行合同备案制监管的市场领域,“阴阳合同”现象客观存在,似乎总有当事人存在“阴阳合同”受法律保护的幻想,这在一定程度上加重了执法、司法成本。可参见北宝司法案例库,检索关键词“阴阳合同”。

  [19]有学者认为报批义务在概念上只能吸收法定义务和约定义务两者之一,参见崔建远、吴光荣:《中国法语境下的合同效力:理论与实践》2012年7期,第13页。也有学者认为报批义务可以依具体情况不同划分为法定义务或约定义务,参见刘贵祥:《论行政审批与合同效力———以外商投资企业股权转让为线页。本文采用刘贵祥教授的观点。

  [21]转引自汤文平:《批准(登记)生效合同、“申请义务”与“缔约过失”——〈合同法解释(二)〉第8条评注》,《中外法学》2011年第2期,第337页。

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